Нарушают ли права малого предпринимательства подобные условия тендера по 44 ФЗ?

Льготы малого бизнеса в закупках по 44‑ФЗ и 223‑ФЗ в 2019 году

Нарушают ли права малого предпринимательства подобные условия тендера по 44 ФЗ?

Статья актуальна на 20 сентября 2019

Малый бизнес порой неохотно участвует в госзакупках. Льготы и законодательные инициативы делают участие в закупках проще, поэтому сегодня поговорим о них.

Критерии малого и среднего бизнеса:

МалыйСредний
Max количество работников100 чел.250 чел.
Max выручка в год800 млн руб.2 млрд руб.

44-ФЗ

Закон использует термин «субъекты малого предпринимательства», или СМП. Условиям участия посвящена статья 30.

Квоты для СМП

Заказчики должны закупить у СМП не меньше 15% товаров и услуг от совокупного годового объема закупок. Каждый год до 1 апреля они публикуют в ЕИС отчет о закупках у СМП за прошлый год. В него можно включать только те закупки, в которых было указано преимущество для малого бизнеса и эти закупки состоялись. Если квоту не выполнить, учреждение получит штраф 50 000 рублей. 

В каких закупках участвует смп?

СМП может принять участие в любой закупке, если компания соответствует требованиям заказчика и сможет выполнить условия контракта. Но закупки, которые заказчик должен проводить специально среди СМП, интереснее.  Это значит, что среди конкурентов не будет представителей среднего и крупного бизнеса. Даже если такие участники подадут заявки, заказчик их отклонит.

Начальная цена таких закупок не должна превышать 20 млн рублей. Для участия в них организация предоставляет декларацию о принадлежности к малому бизнесу. В электронных закупках декларацию формирует сама торговая площадка, нужно только подписать документ электронной подписью.  В бумажных закупках используйте форму декларации, которую предлагает заказчик, или наш шаблон.

Заказчик может проводить закупки у малого бизнеса любыми конкурентными процедурами:

Какие льготы действуют?

1. Представители СМП могут не обеспечивать контракт деньгами, если у них есть опыт исполнения госконтрактов (п. 8.1 ст. 96 44-ФЗ):

  • Таких контрактов должно быть не меньше трех и они должны быть исполнены без штрафов и неустоек.
  • Сумма представленных контрактов — не меньше НМЦ текущей закупки.
  • Информация о контрактах должна быть внесена в реестр контрактов. Выпиской из него победитель будет подтверждать добросовестность. Размер обеспечения считается с цены победителя, а не НМЦ.

2. В госзакупках с преимуществами для СМП и СОНКО размер обеспечения контракта заказчик будет устанавливать, отталкиваясь от цены госконтракта, а не НМЦ.

Например, заказчик проводит аукцион среди СМП на покупку оборудования компьютерных классов с НМЦ 2 530 000 рублей и установил обеспечение контракта 5%. Победитель снизился до 1 980 000 рублей. Следовательно, обеспечение контракта составит не 126 500 руб. (5% от НМЦ), а 99 000 рублей (5% от цены победителя).

Это же правило действует в закупках со снижением 25%, когда «включаются» антидемпинговые меры. Но в любом случае обеспечение контракта должно быть не меньше аванса.

3. Заказчик должен вернуть обеспечение контракта и оплатить товары/ работы не позже 15 рабочих дней с даты подписания акта-приемки (ч. 8 ст. 30 44-ФЗ). Эти пункты должны быть включены в контракт с СМП.

223-ФЗ 

Закон использует термин «субъекты малого и среднего предпринимательства» (СМиСП или МСП). Правила участия МСП в закупках по 223-ФЗ прописаны в статье 3.4, также действует постановление правительства № 1352, которое регламентирует такие закупки. Заказчиков контролирует АО «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства».

Квоты для МСП

Заказчики должны закупить у МСП не меньше 18% от общего объема товаров, работ или услуг. В квоту включают только заключенные договоры. Учитывают победителей в закупках:

  • Поучаствовать в которых могли только МСП.
  • Победители в которых обязаны привлечь МСП на субподряд: участники закупки описывают в заявках план привлечения субподрядчиков из числа МСП.
  • «На общих основаниях»: участвовать в которой мог любой поставщик, но победил МСП.

При этом 15% договоров должны быть заключены строго среди МСП. Если объявленная закупка среди МСП не состоялась, она не попадет в отчет. 

В каких закупках могут участвовать мсп?

Правительство обязало закупать товары у малого и среднего предпринимательства только четырьмя видами конкурентных процедур  — аукцион, конкурс, запрос котировок, запрос предложений. Все эти закупки являются конкурентными в соотвествии с 223-ФЗ, поэтому заказчик:

  • Отвечает на запрос предложений в течение трех рабочих дней с даты поступления запроса (если такой запрос поступил не позже чем за три рабочих дня до окончания срока подачи заявок).
  • Может отменять закупку, только пока не закончился срок приема заявок и при форс-мажоре.
  • Продлевает срок подачи заявок, если что-то изменилось в документации.
  • Заключает контракт с победителем не раньше 10 дней и не позже 20 дней с публикации итогового протокола.

Закупки у МСП по 223-ФЗ проводят только на восьми ЭТП госзакупок (на тех же, где проходят все закупки по 44-ФЗ): 

Льготы

1. 223-ФЗ не обязывает заказчиков требовать от поставщиков обеспечение заявки и контракта. Но если в закупке есть такое требование, то для МСП действуют льготные условия:

  • Сумма обеспечения заявки не может превышать 2% от НМЦ договора.
  • Сумма обеспечения договора не может превышать 5% от НМЦ или равна сумме аванса.

2. Представитель МСП платит торговой площадке за победу 1% от НМЦ, но не больше 2000 руб. (в обычных закупках лимит выше — 5000 руб.)

3. Максимальный срок оплаты по договору с МСП — не больше 30 календарных дней со дня подписания акта-приемки.

Что упростит жизнь?

1. С 2020 года представители МСП будут получать деньги за 15 рабочих дней после подписания акта приемки (а не 30 календарных, как сейчас). Срок сократят для всех ситуаций:

  • закупку провели на общих основаниях,
  • участвовать в ней могли только МСП,
  • МСП выступали субподрядчиками.

2. Общий годовой объем таких закупок должен будет составлять не меньше 20%. При этом доля стоимости договоров с СМП по результатам закупок, в которых могут участвовать только эти субъекты, вырастет до 18%.

Источник: //zakupki.kontur.ru/site/articles/1118-smp-44-223

Санкции по 44-ФЗ: новые правила | Контур.Закупки

Нарушают ли права малого предпринимательства подобные условия тендера по 44 ФЗ?

В конце 2017 года было внесено изменение в процесс начисления санкций, которые грозят сторонам контракта по закону 44-ФЗ. Их внесло постановление Правительства № 1042 от 30 августа 2017 года. Продолжая тему ответственности за нарушения в закупках, расскажем, как сейчас начисляются штрафы и пени заказчику и поставщику.

В контракте в обязательном порядке должны быть прописаны условия об ответственности сторон, поскольку они являются существенными. Исключение сделано лишь для некоторых случаев закупки у единственного поставщика (часть 15 статьи 34 закона 44-ФЗ).

Как и прежде, меры ответственности назначаются в виде штрафа и пеней. Пени устанавливаются за нарушение сроков, а штрафы — за нарушение условий контракта.

Как начислять пени

Пени начисляются в размере 1/300 от ключевой ставки Центрального Банка РФ, действующей на дату уплаты.

Пени по этой ставке рассчитываются от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, в том числе за выходные и праздничные дни (письмо Минфина от 13 апреля 2016 года № 02-04-06/21780).

Датой начала отсчета является день, следующий за тем, когда обязательства по контракту должны были быть выполнены.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Заказать регистрацию в ЕИС

В общем случае формула расчета пеней выглядит так:

Пени = ЦК * 1/300 * Ставка ЦБ * Просрочка,

где:

  • ЦК — это цена контракта;
  • Ставка ЦБ — ключевая ставка Банка России на день уплаты;
  • Просрочка — количество дней, прошедших после крайней даты оплаты контракта.

В ФАС считают недопустимым начисление пени в размере, более 1/300 ставки ЦБ. Пример — предписание Омского УФАС от 16 октября 2017 года № 03.10.1/279-2017.

В случаях, когда обязательство исполнено, но не полностью, размер пени должен быть уменьшен на стоимость исполненной части.

Кроме того, при расчете пеней из количества дней нужно исключить те, в течение которых заказчик осуществлял приемку товара (услуги) и оформлял и ее результаты.

Эти дни исключаются при условии, что в контракте специально не оговорены иные положения. На это Минфин указывает в своем письме от 7 ноября 2017 года № 24-03-08/73293.

Если нарушитель — заказчик

Штрафы за нарушение условий контракта заказчиком устанавливаются в фиксированной сумме. Найти конкретные значения можно в следующей таблице.

Таблица 1. Штрафы для заказчика по 44-ФЗ за нарушение условий контракта

Цена контракта, рублейШтраф, рублей
Не более 3 млн1 тыс.
От 3 млн до 50 млн (включительно)5 тыс.
От 50 млн до 100 млн (включительно)10 тыс.
Более 100 млн100 тыс.

Таким образом, какова бы ни была стоимость контракта внутри определенных диапазонов, штраф будет неизменным. Например, при цене контракта 100 тыс.

рублей или 3 млн рублей заказчику будет назначен одинаковый штраф — 1 тыс. рублей.

Если нарушитель — поставщик

Штрафы для поставщиков за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта представлены в Таблице 2.

Таблица 2. Размеры штрафов для поставщиков в зависимости от стоимости контракта по закону 44-ФЗ

Цена контракта (этапа), рублейШтраф от цены контракта (этапа)
Не более 3 млн10%
От 3 млн до 50 млн (включительно)5%
От 50 млн до 100 млн (включительно)1%
От 100 млн до 500 млн (включительно)0,5%
От 500 млн до 1 млрд (включительно)0,4%
От 1 млрд до 2 млрд (включительно)0,3%
От 2 млрд до 5 млрд (включительно)0,25%
От 5 млрд до 10 млрд (включительно)0,2%
Более 10 млрд0,1%

Если поставщик — СМП или СОНКО

Для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций предусмотрена отдельная линейка штрафов. Они представлены в Таблице 3.

Таблица 3. Штрафы для поставщиков СМП и СОНКО

Цена контракта (этапа), рублейШтраф от цены контракта (этапа)
Не более 3 млн3%
От 3 млн до 10 млн (включительно)2%
От 10 млн до 20 млн (включительно)1%

Бывает, что закупка проводилась на общих основаниях, а победил в ней субъект малого бизнеса. Как в этом случае рассчитывать штрафы? По ставкам для обычных участников или для СМП? Штрафы прописываются на условиях, соответствующих объявленной закупке. То есть в данном случае льготного штрафа для поставщика не будет. То же правило действует и наоборот.

Допустим, объявлена закупка для СМП, но она была признана несостоявшейся. Далее заказчик на основании пункт 25 части 1 статьи 93 закона заключает контракт с единственным поставщиком.

При этом в контракте прописываются штрафы, соответствующие условиям несостоявшейся закупки, то есть в размере, установленном для СМП.

Такой подход подтверждается решениями ФАС (например, Ивановского УФАС от 23 октября 2017 года № 07-15/2017-189).

Если поставщик победил в аукционе за право заключения контракта

Иногда в ходе электронного аукциона цена переходит через «0», то есть победивший участник платит за право заключить контракт. В этом случае при неисполнении либо ненадлежащем исполнении его обязательств размер штрафа устанавливается в процентах от НМЦК. Точные данные — в следующей таблице.

Таблица 4. Штрафы для поставщиков, если аукцион перешел через «0»

НМЦК, рублейШтраф от НМЦК
Не более 3 млн10%
От 3 млн до 50 млн (включительно)5%
От 50 млн до 100 млн (включительно)1%

Заказчики при проведении аукциона должны предусматривать возможность такого исхода и прописывать в контракте подобные условия. Иначе это может быть расценено как нарушение закупочного законодательства.

Если обязательство не имеет стоимостного выражения

Отдельные штрафы предусмотрены за неисполнение либо ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, которые нельзя измерить деньгами.

Например, о предоставлении товаросопроводительных документов, о доставке товара, о непревышении определенного процента брака и так далее.

Штраф в этом случае составляет фиксированную сумму, а для определения предела стоимости контрактов применяют НМЦК. В следующей таблице представлена линейка этих штрафов.

Таблица 5. Штрафы для поставщика за нарушение обязательств, которые не имеют стоимостной оценки

НМЦК, рублейШтраф, рублей
Не более 3 млн1 тыс.
От 3 млн до 50 млн (включительно)5 тыс.
От 50 млн до 100 млн (включительно)10 тыс.
Более 100 млн100 тыс.

В контракте заказчику следует прописать, нарушение каких именно обязательств, не имеющих стоимостного выражения, влечет наложение штрафов на поставщика. Если заказчик этого не сделает, а поставщик такие обязательства нарушит, то оштрафовать могут уже самого заказчика.

Ему могут вменить в вину то, что он утвердил документацию, которая нарушает требования контрактного законодательства.

Прочие штрафы

Кроме того, существуют специальные штрафы по отдельным видам нарушений:

  1. Штраф за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту — 5% стоимости указанных работ.
  2. Штраф для поставщика, взыскиваемый в случае если в соответствии с ч.6 ст. 30 контрактом предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП (СОНКО)5% объема такого привлечения, установленного контрактом.

Что еще нужно предусмотреть в контракте в отношении санкций

В контракт следует включить положение о том, что общая сумма неустойки не может превышать цену контракта. В практике ФАС бывали случаи, когда отсутствие такого положения было признано нарушением законодательства (решение Челябинского УФАС от 03.11.2017 по делу № 257-ВП/2017).

Если заключается отдельный вид контракта, который регулируется дополнительно другими нормативными актами, заказчику следует это учитывать. Например, контракт на электроснабжение предусматривает неустойку в соответствии с законом № 35-ФЗ «Об электроэнергетике».

Заказчику необходимо прописать в контракте особенности применения штрафных санкций и пеней. Не допускается просто указать, что в случае определенных нарушений с поставщика будет взыскана неустойка на основании закона. Такое положение контракта может быть признано ФАС нарушением закупочного законодательства (решение Омского УФАС от 15.11.2017 № 03–10.1/295–2017).

Источник: //zakupki-kontur.ru/news/sankcii-po-44-fz-novye-pravila/

Какие бывают тендеры и как повысить шансы на победу

Нарушают ли права малого предпринимательства подобные условия тендера по 44 ФЗ?

Мы начинаем серию статей о тендерах: пошагово разберем разные виды закупок.

Диана Дёмина

редактор Тинькофф-бизнеса

Олег Гурин

эксперт в сфере закупок

Начнем с самых азов — если вы уже участвовали в тендерах и побеждали, то, скорее всего, всё это вы уже знаете.

Термин «тендер» часто употребляется в сфере закупок, но в российских законах до сих пор нет его официального определения. В общепринятом смысле тендер — это конкурсные торги.

Заказчик объявляет условия, по которым будет покупать товары, услуги или работы. А поставщики с учетом требований предлагают свои варианты. Заказчик заключает контракт с поставщиком, у которого условия лучше. Правда, в жизни все гораздо сложнее.

Например, школа хочет закупить стулья и парты. Это госучреждение — пойти в мебельный магазин школа не может. По закону она должна провести тендер и выбрать поставщика конкурсным путем.

Поэтому школа формирует требования к закупке и критерии, по которым будет отбирать победителя. Размещает информацию о закупке на специальном сайте для тендеров.

В назначенный день школа подводит итоги и выбирает поставщика.

Чтобы свободно ориентироваться в теме, сначала нужно узнать все термины. Это не самый интересный раздел статьи, но без него невозможно понять основное.

В зависимости от того, кто организует конкурс, тендеры делятся на государственные, для компаний с госучастием и коммерческие.

При организации закупок они руководствуются 223-ФЗ и внутренними положениями компаний о закупках. Их можно найти в открытом доступе. Вот, например, положения о закупках РЖД и «Газпрома».

По составу участников тендеры бывают открытыми, закрытыми и с ограниченным участием. В открытых закупках может принять участие любая компания. В закрытых — только компании, которые пригласил организатор.

Это как вечеринка по приглашениям. В тендерах с ограниченным участием — все, кто соответствует специальным условиям. Например, условием может быть наличие особенного оборудования или определенной квалификации.

Как вести бизнес без штрафовЗарабатывать больше и не нарушать закон. Раз в месяц — в нашей рассылке для предпринимателей

По количеству этапов тендеры делятся на одноэтапные и двухэтапные.

В одноэтапных организатор тендера выбирает победителя только на основе полученных предложений — без дополнительных обсуждений и встреч с участниками.

В двухэтапных после первого этапа заказчик может отобрать пул интересных предложений, а на втором — выбрать из них победителя. Здесь заказчик в процессе тендера может уточнить требования к закупке, а участники — доработать заявку перед финальным отбором.

По способу закупок тоже несколько вариантов.

Аукцион. Здесь ключевой критерий — цена. Кто предложит ниже, тот и победил.

Запрос котировок или цен. Как и в аукционе, победителем становится участник с самой низкой ценой. Разница в том, что сроки представления заявок в таком тендере сильно ограничены: обычно не больше недели.

Запрос предложений. Заказчик выбирает предложение с лучшими условиями. Но, в отличие от конкурса, сроки проведения такого тендера обычно не превышают 10 дней.

Закупка у единственного поставщика. В отличие от остальных видов, это неконкурентный способ закупки. Заказчик никого не выбирает, а отдает контракт определенному исполнителю. Это возможно, например, при закупке услуг у монополиста: железнодорожных перевозок у РЖД или отправки корреспонденции у Почты России.

У любого тендера несколько характеристик. Например, коммерческая компания может объявить открытый конкурс, а госучреждение — закрытый аукцион.

Больница ищет поставщика канцтоваров и проводит аукцион

Главное — соответствовать требованиям, подать полный пакет документов и сделать лучшее предложение. Шансы на победу есть у всех.

В этом аукционе на поставку молочной продукции для детского сада ИП обошел компаниюА в этом аукционе на покупку квартиры для детей-сирот победителем стало физлицо

Если компания сотрудничает с физлицом, то по закону она обязана платить НДФЛ и страховые взносы. Поэтому в таком случае исполнитель на руки получит сумму меньше, чем указана в контракте. Как участвовать в разных видах закупок — расскажем в отдельных статьях.

Как молодой компании победить в тендере. Для победы в некоторых видах закупок, например в конкурсах, важны деловая репутация и опыт работы.

При оценке заявок эти факторы принимаются во внимание наряду с ценой. Поэтому молодым компаниям в таких закупках победить сложно, особенно если конкурентов много.

Но есть тендеры, в которых участники побеждают только потому, что оказались единственными, кто подал заявку по всем правилам.

Советы такие:

  1. Участвуйте в тендерах с небольшими суммами. Тендеры до 1 млн рублей могут быть неинтересны крупным компаниям, а у вас будет больше шансов победить и заработать положительную репутацию.
  2. Предлагайте выгодные условия. Найдите тендеры, похожие на те, в которых хотите победить. Посмотрите, что предлагают конкуренты и кого выбирают заказчики. Возможно, у вас получится сделать более интересное предложение. Например, сократить сроки поставки или включить в свою услугу дополнительную опцию бесплатно.
  3. Внимательно заполняйте тендерную документацию. Это еще один способ получить преимущество. Представьте, что в тендере участвуют только два поставщика. Оба формально подходят под требования заказчика, но один неверно оформил тендерную документацию. Победит второй, даже если его цена выше предложения конкурента.

Как победить, не снижая цену. Все зависит от тендера. Если это аукцион или запрос котировок, то низкая цена — ключевой фактор для определения победителя. Поэтому лучше сразу определить, до каких пределов вы готовы снижать цену.

А в конкурсе или запросе предложений может выиграть участник, у которого лучше условия. Например, если речь идет о выпуске календарей или корпоративных открыток, то поставщиком может стать дизайн-бюро, которое предложило более интересный макет.

Что такое тендерное сопровождение и нужно ли оно. Тендерное сопровождение — услуга, при которой специалисты помогают готовиться и побеждать в тендерах. Специалисты могут участвовать на всех этапах или только помочь найти подходящий тендер и собрать пакет документов.

Тендерное сопровождение — хороший выход, если еще никогда не участвовали в закупках.

Еще есть ресурс GZEX. Там все устроено как на любой бирже фрилансеров: заказчики оставляют задания, а исполнители предлагают свои услуги.

Пример частного объявления тендерного специалиста на «Профи-ру» страница GZEXЧтобы найти контакты исполнителя по закупке 44-ФЗ, нужно перейти в карточку контрактаКонтакты публикуются в информации о поставщиках

Часто компании могли бы выиграть тендер, но совершают мелкие ошибки. Например, прикладывают не те документы или ошибаются со сроком подачи заявки.

В общих сведениях о закупке всегда можно найти информацию, в какие сроки нужно подать заявку

Автор благодарит за помощь в создании статьи Павла Стоянова, менеджера продукта из Тинькофф.

Источник: //journal.tinkoff.ru/love-me-tender/

Кто может участвовать в госзакупках?

Нарушают ли права малого предпринимательства подобные условия тендера по 44 ФЗ?

Статья актуальна на 16 апреля 2018

Может ли физическое лицо участвовать в закупках для малого бизнеса? Что если ОКВЭД не совпадает с объектом закупки? Может ли стать поставщиком только что организованная компания? Ответим на эти и другие вопросы о требованиях к поставщикам.  

Одни из основных принципов госзакупок — открытость, прозрачность и обеспечение конкуренции, а ключевая задача государства — экономия бюджетных денег.

Основываясь на этом, законодатель предоставил доступ к закупкам максимально широкому кругу лиц.

Однако есть факторы, которые ограничивают круг участников в определенных закупках, и нюансы, которые нужно учесть разным категориям потенциальных поставщиков.

Какие ограничения сокращают круг участников?

Не все могут поучаствовать в закупке, если:

  • в закупке действует национальный режим,
  • требуются определенные лицензии и разрешения, если закупка на  лицензируемые виды деятельности,
  • нужен опыт работы и квалификация сотрудников (применяется в закупках технически сложных товаров, работ, услуг с высокой НМЦ по постановлению правительства № 99),   
  • проводят закупку только среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций,
  • проводят закрытую закупку с информацией, составляющей государственную тайну.

Особенности участия в закупках отдельных категорий лиц

Физические лица

Физлица могут регистрироваться на любых ЭТП и участвовать в аукционах наравне с другими категориями участников.

В большинстве случаев они участвуют в «простых» закупках, для которых не нужно регистрировать ИП или ООО. Например, аукционы по покупке квартир, услуги переводчиков, гидов, репетиторов и т.д.

Проще всего им участвовать в запросе котировок, для которого пока не нужна электронная подпись.

Вам нужно будет зарегистрироваться в ЕИС. Как это сделать, читайте в этой статье. 

Что учесть физлицам:

  • При заключении контракта с физлицом заказчик самостоятельно удерживает с него НДФЛ. Условие об уменьшении суммы обязательно включается заказчиком в контракт (ч. 13 ст. 34 44-ФЗ).
  • Физлицо не относится к субъектам малого предпринимательства, так как к ним могут относится только юридические лица и ИП (п. 1 ст. 3 ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации». На практике заказчики часто в небольших закупках, где теоретически могли бы поучаствовать физлица, ставят по привычке ограничения по СМП. В таких закупках физлицо участвовать не может. Поэтому, если вы планируете участвовать в закупках на постоянной основе, рекомендуем зарегистрироваться в качестве ИП или создать ООО.
  • Ваши жалобы в ФАС на заказчика и ЭТП будут рассматривать по порядку, установленному в 44-ФЗ, только если вы соответствуете всем  требованим к поставщикам и ваши права нарушены положениями документации. Например, если вы жалуетесь на то, что не работала площадка, но при этом у вас нет нужных лицензий, то вашу жалобу будут рассматривать 30 дней. А если заказчик вас отклонил, несмотря на то, что вы соотвествуете всем требованим, жалобу рассмотрят за 5 дней, как установлено в 44-ФЗ.  

Индивидуальные предприниматели (ИП)

Особых требований для индивидуальных предпринимателей нет. Большое преимущество для них — простота оформления документов для аккредитации на площадках: нужны только все страницы паспорта и выписка из ЕГРИП. Для ИП не требуется решения о сумме сделки и у него отсутствуют учредительные документы.

Что учесть ИП:

  • Согласно пункту 3 статьи 3 275-ФЗ, ИП не может принимать участие в закупках в рамках государственного оборонного заказа.
  • ИП отвечает по обязательствам (возможные штрафы и пени) всем своим имуществом, даже после закрытия.
  • Будьте внимательны. Если попадете в РНП, то на следующие два года не сможете участвовать в торгах, а если захотите продолжить, придется открыть ИП на другого человека.
  • Заказчик по 44-ФЗ всегда объявляет закупку с НДС и не всегда прописывает в проекте контракта, что цена не включает НДС, если победитель на УСН. Победитель на УСН рискует оказаться в ситуации, что заказчик вычтет 20% от егоцены. Это несмотря на то, что 44-ФЗ не разрешает менять сумму контракта и многочисленные разъяснения Минэкономразвития и Минфина. Если в проекте контракта не указано, как действует заказчик при победе участника на УСН, рекомендуем подать запрос на разъяснения.
  • Для субъектов малого бизнеса и организаций инвалидов действуют преимущества.
  • Действуют те же правила подачи жалобы, как у физлиц. 

Юридические лица  

Это самая распространенная категория бизнеса и, соответственно, участников торгов.

Что учесть юрлицам:

  • Если вы на УСН, также будьте внимательны к условиям оплаты.
  • Для разных видов юрлиц есть свои особенности в подготовке документов.
  • Если юрлицо попадает в РНП, то в реестр включают информацию не только о самой организации, но и обо всех ее учредителях.
  • Крупным компаниям, которые участвуют в массе торгов, лучше создать новую организацию для участия в «мелких» торгах. Это поможет обезопаситься от попадания в РНП из-за мелкой ошибки. Например, сотрудник не успел в срок подписать контракт, в этом случае участник считается уклонившимся от заключения. В итоге вся компания, включая учредителей, с большой вероятностью попадет в РНП.
  • Проще создать ООО с одним учредителем. Не нужно собирать общее собрание участников для принятия решений, проще оформлять документы.
  • Для СМП и организаций инвалидов действуют преимущества.

Бюджетные организации

Участвовать в торгах могут и сами «бюджетники». Для них действуют такие правила:

  • Им не нужно платить обеспечение контракта.
  • Для организаций УФСИН действуют преимущества (если побеждают, то могут повысить свою цену на 15%, но не выше НМЦ).
  • Заработанные деньги можно потратить на закупки по 223-ФЗ, если есть опубликованное Положение о закупках.

Иностранные компании и физлица

Могут участвовать в закупках с учетом ограничений по нацрежиму. При аккредитации на ЭТП иностранцы должны предоставить надлежащим образом заверенный перевод своих документов, выданных в соответствии с законодательством своего государства

Так как в электронных закупок иностранцы принять участие не могут, из-за того что невозможно оформить квалифицированную электронную подпись, крупные иностранные компании открывают в России юридические лица с российскими учредителями.

Популярные вопросы о требованиях к поставщикам

Можно ли с первого дня регистрации участвовать в закупках?

Ограничений нет, вы сможете участвовать в большинстве торгов по 44-ФЗ. Исключением являются закупки, где требуется опыт поставки аналогичных товаров / выполнения работ/ оказания услуг или, например, указаны требования, связанные с длительным устойчивым финансовым положением компании на рынке (как правило, применяется в коммерческих торгах).

Можно ли участвовать в закупке, если ОКВЭДы не соответствуют указанным в выписке из ЕГРЮЛ/ ЕГРИП?

Коды ОКВЭД не влияют на участие, заказчик в рамках 44-ФЗ не имеет права отклонить заявку на основании несоответствия кодов ОКВЭД.

Можно ли принять участие в закупке, если нет необходимого товара на складе и сертификатов соответствия?

На момент подачи заявки поставщик не обязан иметь товар на складе. Заказчик не вправе требовать в составе заявки документы, которые по закону передаются вместе с товаром.

Выводы

Участвовать в торгах могут все, независимо от даты создания организации, системы налогообложения, кодов ОКВЭД, наличия товара на складе на момент подготовки заявки и прочих подобных моментов.

Есть ряд общих ограничений для участия, но они встречаются далеко не во всех закупках.

Рекомендуем всегда внимательно изучать документацию о закупке перед тем, как принимать участие в интересных для вас торгах.

Источник: //zakupki.kontur.ru/site/articles/1197-kto-mojet

Интеллектуальная собственность в госзакупках

Нарушают ли права малого предпринимательства подобные условия тендера по 44 ФЗ?

Стецюк Александр

Начальник юридического отдела ЗАО “СФЕРА”

специально для ГАРАНТ.РУ

Одним из требований к участнику госзакупки является обладание исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты (п. 8 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”; далее – Закон № 44-ФЗ).

Прочитайте еще раз эту формулировку. Понимаете ли вы, что этим хотел сказать законодатель? На мой взгляд, она весьма неоднозначна, что подтверждается и практикой ее применения. Рассмотрим, какие же спорные вопросы она порождает, и как они разрешаются.

Право заказчика или нарушение конкуренции? 

Рассмотрим решение УФАС России по Республике Адыгея от 3 июня 2014 г. по делу № К-56/14. Спор, который разрешил антимонопольный орган, касался документации электронного аукциона, предметом которого была поставка легкового автомобиля.

Естественно, в этом случае никакие права на интеллектуальную собственность заказчик не приобретает, но, тем не менее, требование о наличии их у участников были закреплены в аукционной документации.

Антимонопольный орган подчеркнул, что это недопустимо.

Подобный подход встречается и в практике других регионов. Региональные управления ФАС России приходят к однозначному выводу: если в рамках закупки заказчик не приобретает интеллектуальные права, то требовать от участников декларацию соответствия п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ он не имеет права (решение УФАС по Новосибирской области от 8 июля 2014 г. по делу № 08-01-243).

УФАС России по Ростовской области обратило внимание и на другой момент, подчеркнув, что если требование об обладании интеллектуальными правами установлено без необходимости, то участники закупки вправе ему не соответствовать (решение УФАС России по Ростовской области от 7 июля 2014 г. по делу № 1309/03).

Однако не все так безоблачно, как кажется на первый взгляд. Формально – и практика антимонопольных органов служит тому подтверждением – такому участнику закупки может быть отказано в допуске к участию в закупке. Ведь комиссия, рассматривающая заявки участников, обязана проверять их на соответствие конкурсной документации.

Поэтому отсутствие хотя бы одного документа (в том числе и декларации соответствия рассматриваемому требованию) не позволяет заявителю принять участие в закупке. Выход из этой ситуации один – оспаривать конкурсную документацию до окончания срока подачи заявок (решение УФАС России по Республике Адыгея от 29 апреля 2014 г.

по делу № К-50/14).

Напомню, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Так, правообладатель может предоставить другому лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. При этом заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Если проанализировать эти нормы применительно к госзакупкам, то получится интересная ситуация. Дистрибьюторы, не обладающие исключительными правами на программы для ЭВМ, не могут участвовать в закупочных процедурах, несмотря на то, что они могут на законных основаниях осуществлять реализацию ПО.

Следуя буквальному толкованию Закона № 44-ФЗ, участником закупки программного обеспечения для ЭВМ, может быть только обладатель исключительных прав на это ПО. Дело в том, что ст.

31 Закона № 44-ФЗ не позволяет однозначно определить: относится ли требование о наличии исключительных прав на ПО у участника госзакупки только к тем ситуациям, когда осуществляется переход исключительного права, или же распространяется также и на случаи заключения лицензионного договора.

Предмет закупки, или Ошибки заказчиков и участников закупок 

Определение предмета закупки ПО для ЭВМ часто вызывает вопросы.

В ряде случаев заказчики указывают предмет закупки как поставку ПО для ЭВМ, а бывает – как поставку лицензий на ПО.

Иногда это приводит к спорным ситуациям с интересными трактовками в части природы лицензионного договора и еще более интересным выводам в части предмета закупки.

Так УФАС России по Республике Татарстан подчеркнуло, что суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном виде (то есть на дисках) или в электронном виде, а в покупке лицензии – специального документа, дающего его владельцу право на использование результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Этот документ впоследствии служит основной взаимоотношений между правообладателем и пользователем. Так, по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет другой стороне право использования результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки.

Из этого антимонопольный орган сделал следующий вывод: перечисление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своему смыслу заключение лицензионного договора является услугой (решение УФАС России по Республике Татарстан от 14 мая 2014 г. № ДМ-04/6496 по делу № 97-кз/2014).

Конечно, можно спорить, что выгоднее: считать лицензионный договор договором поставки или договором на оказание услуг? Здесь стоит учитывать в том числе и нюансы налогообложения.

Так, если лицензионный договор будет признан договором поставки, то НДС в составе цены на ПО не может быть принят к вычету (постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2011 г.

№ КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/2010).

Для участника закупки, конечно, интереснее подписать смешанный договор, в котором отражены все существенные условия лицензионного договора и отдельно выделена стоимость передаваемых интеллектуальных прав.

ФАС России обращает внимание на такой нюанс, как необходимость указания в проекте договора на способ использования результатов интеллектуальной деятельности.

Этот вывод антимонопольный орган обосновывает тем, что такое условие является существенным для лицензионного или сублицензионного договора – а именно таким является, по сути, госконтракт на закупку ПО, с помощью которого заказчику передаются неисключительные права на использование ПО.

Если положения о способе использования программных продуктов проект контракта не содержит, это, по мнению ведомства, является основанием для привлечения заказчика, утвердившего такую документацию, к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (постановление ФАС России от 13 июня 2013 г. по делу № К-1317/12/АК757-13).

Правда, эта позиция была сформулирована в период действия старого закона о госзакупках, который утратил силу (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”), но с принятием Закона № 44-ФЗ принципиально в этой сфере ничего не поменялось.

Много споров возникает и при установлении требований о наличии у участника закупки исключительных прав, когда предметом закупки является сопровождение (поддержка) ПО, то есть его обслуживание. Хотя практика чаще всего подтверждает, что наличие интеллектуальных прав в этом случае не требуется.

Суды подчеркивают, что требование о наличии исключительных прав в подобной ситуации фактически сводит на нет конкуренцию. Дело в том, что услуги по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин являются вспомогательными услугами по отношению к установке ПО.

Следовательно, обеспечение надежности функционирования программы для ЭВМ и предупреждение сбоев в работе системы не означают передачи исполнителю прав на программу (Постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012).

Соответственно, для оказания технической поддержки участнику закупки не требуется обладать исключительными правами или иметь лицензионный договор с правообладателем.

Подобное требование со стороны заказчика неправомерно ограничивает доступ к участию в госзакупке и предоставляет необоснованные преимущества участникам, обладающим исключительными правами на ПО.

Дополнительным аргументом в пользу неправомерности установления такого требования служит тот факт, что осуществление сопровождения программных продуктов не относится к использованию произведения.

Следовательно, пользователями программного продукта являются лица, установившие и использующие его, которые обладают неисключительным правом на использование программы, а не лица, осуществляющие ее обслуживание.

В связи с этим специализированная компьютерная организация может осуществлять обслуживание программного комплекса и при отсутствии исключительных и неисключительных прав на объект интеллектуальной собственности (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. по делу № А56-27112/2012).

Судебная практика выработала два условия для обслуживания ПО специалистами, не имеющими прав на него: во-первых, эта услуга должна оказываться по заданию лица, правомерно владеющего экземпляром программы, а во-вторых, в сам программный продукт не должны вноситься какие-либо изменения (постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. № Ф09-6166/10-С6 по делу № А60-8410/2009).

Общая идея, получившая закрепление в судебных решениях, заключается в том, что техническая поддержка и поддержание надежности функционирования программы не являются способами ее использования и не означают передачу исполнителю прав на данную программу, в связи с чем не являются нарушением исключительных прав (постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012).

Таким образом, ничего не мешает IT-компании принять участие в закупке услуг по сопровождению ПО – даже если права на это ПО (в том числе и неисключительные) у него отсутствуют.

А ситуацию, когда заказчик устанавливает для подобной закупки требование о наличии у участника исключительных прав или заключенного лицензионного договора, нельзя расценить иначе как ограничение конкуренции и нарушение Закона № 44-ФЗ.

В сфере оборота интеллектуальных прав в государственных закупках существует много проблемных и спорных вопросов, которые часто приводят к ошибкам, как со стороны заказчиков, так и со стороны участников закупок.

Остается надеяться, что со временем положения Закона № 44-ФЗ в части регулирования прав на интеллектуальную собственность станут более однозначными, а действия заказчиков и участников – более обдуманными и взвешенными.

Источник: //www.garant.ru/ia/opinion/author/stecyuk/585477/

Абсолютное право
Добавить комментарий